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解雇这里指雇主单方解除劳动合同的行为。具体说来，解雇是雇主或者说用人单位单方发出的需接受或者到达的意思表示，通过这个意思表示来终了将来的劳动关系。

解雇也可理解为是一种单方处分行为，这种单方权利的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响非常大。在劳动关系领域，通常法律会采取各种方式限制雇主单方解除劳动合同的自由。这主要是因为，劳动者在劳动关系中处于弱势地位，对雇主有明显的从属性，在劳动关系中处于服从和被管理的状态，其自身在争取合理的权益时往往力量有限，而解雇是劳动关系的终了，其发生会对劳动者生活的方方面面产生影响，于是法律代表国家理性对劳动关系中弱势的劳动者一方给予适当的保护，通过各种措施限制雇主的解雇行为。具体来说，立法对解雇进行限制主要是从劳动关系的特殊性以及解雇对劳动者的重大影响这两个角度来考虑。

（一）劳动关系的特殊性

我们分析的劳动是市场经济体制下的有偿劳动，而以提供有偿劳动为标的的劳动合同，本质上体现的是劳动力付出与劳动报酬的交换关系。也就是说劳动关系中包含着交换的因素，但与民法中的债的关系最大的不同之处就在于，劳动关系中交换的是与附着在劳动者身上的劳动力。正是因为存在劳动力的人身附着性这一劳动力的天然属性，我们无法忽视劳动关系的另一本质，即劳动力的提供者与劳动报酬的支付者之间的“人与人”的关系。出于对人的尊重和保护，劳动关系中的劳动者应该受到相应的保护。而且这一关系建立在从属的基础上，劳动者在劳动关系存续期间不可避免从属于雇主，包括人格的从属性、经济利益的从属性以及组织的从属性。也可以说是，在劳动过程的完成中劳动者的劳动行为非以自己的意志决定之，而必须服从雇主的意志。因而劳动合同就超越了纯粹带有财产交易性质的债务合同。劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且也应该以人的属性作为合同关系的对象。

但是，个别资本追求的是利益最大化，其不愿意也不会主动的承担对劳动者的保护义务。因此，作为社会总资本的代表的国家有必要采取措施保护劳动者，于是 “劳动法”从民法中分离出来。劳动法追求的不是传统私法人与人之间的“抽象的、形式的自由平等”的形式正义，而是“保护劳动契约中劳动者实际的自由和平等，即保障劳动基本权”，最终实现实质正义。换言之，劳动法是通过规制“从属劳动关系”，以确保劳动者和用人单位之间的“对等交涉权”的法律。[1]

在劳动合同领域，各国都设立严格的法定解除条件和解雇程序对用人单位的解雇权进行限制，正是旨在对劳动者进行保护，矫正劳动关系的不平衡，弥补劳动者在劳动关系中的不平等地位，从而实现实质正义。

（二）解雇对劳动者的影响

劳动自古以来就是人类为了“生活”或是“喜悦”而重复的行为，同时也是人类创造力最基本的源泉。在现代社会，工资劳动者靠出卖劳动力换取工资，但是在劳动的过程中，劳动者得到的不仅仅是工资，而是各方面需求的满足。根据马斯洛需求理论，人的需要有五个层次：生理的需求、安全的需求、社交的需求、尊重的需求、自我实现的需求。[2]一份有意义的工作能够从各个方面满足这些需求。首先，工作提供的工资收入可以满足生理上的需要，如吃饭、穿衣、住宅、医疗等等。这些需求都是最强烈的不可回避的底层需要，一旦被业务，毫无积蓄的劳动者就可能陷入极度困难，面临生存困难。第二，工作给人提供的不仅仅是现期的工资收入，还包括退休金、社会保险、对未来的预期等等，这些都会伴随着被解雇而消失，这会使得劳动者的安全需求的满足受到很大的影响。当生理需要可以很好的被满足后，这种需求就会表现得更明显而强烈。第三、社交的需要也会受到影响，社交的需求也叫归属与爱的需要，是指个人渴望得到团体、朋友、同事的关怀爱护理解，是对友情、信任、温暖等的需要，毫无疑问，对于很多劳动者而言，工作场所是其重要的获得社交需求满足的场所，解雇会严重影响其社交需求的满足途径。第四、对于某些劳动者来说，失去一份有意义的工作还会严重的影响其被尊敬的需求和自我实现的需求。工作对很多人来说其意义不仅仅是工资，还有完成工作所带来的成就感和被尊敬感，以及工作中充分发现自己潜力、自我实现的乐趣。

对于处在劳动关系中的劳动者来说，其各种需求的满足几乎都需要在工作的过程中予以实现。一旦劳动者被解雇，会丧失劳动报酬，这里所说的“劳动报酬”并非仅限现金支付的工资那一部分，它包含变相支付的奖金、退休金、社会保险、以及培训、晋升等待遇，随之会丧失安全、社交、尊重、自我实现等精神需求。也正是因为如此，现代劳动法试图通过各种方式会对雇主的任意解雇加以限制，降低解雇对劳动者生活的影响。而大规模的解雇，也就是经济性裁员，由于牵涉的人数众多，进而容易引发严重的社会问题，所以通常法律会对其进行更加严格的限制。

 

对解雇是否应该进行立法限制，以及如何进行立法限制，在理论上一直是有争论的。归纳起来，主要有“解雇自由说”、“权利滥用说”和“正当理由说”[3]这几种学说。

本学说支持者认为雇主为了对其事业负责，必须尽力计算与营运，这是维系资本主义企业制度的基本原理，雇佣和解雇都是雇主经营自由权的基本内容，应不受任何干预，此种想法是源于民法契约自由原则，并没有考虑劳动关系的特殊性。

“解雇自由说”延续了民法中的一般理解，劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系。因此可以认为，劳动关系是建立在自决权和自由的基本理念上的，从而进一步可以认为劳动关系的双方可以在合同与市场的合成物之上自由约定，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人。正因为雇主解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由也就被视为不必要的。而这种民法中带有债的性质的劳动关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的身份属性。尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由原则的功能无法发挥它的应有的作用。因此完全自由的解雇并不被现代的劳动法被接受。

 

这一学说肯定解雇自由权，但是以滥用禁止作为对解雇自由的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，另一方面又是根据劳动关系的特殊性，修正契约自由原则。解雇是雇主单方表示解除劳动合同的行为，从法律上说应该属于形成权的行使，效力直接对另一方发生作用，而且有破坏性的效果。为了避免权利被滥用，形成权行使过程中应该有检验其合法与否之设计。

世界上很多国家比如日本、法国、瑞士等，都是依据此学说对解雇进行限制，有的是在立法中明确滥用的情形，有的则是将“滥用”的标准交予司法机关进行判断。比如：瑞士通过相关法律对滥用解雇权的情形进行了详细的列举，以明确的立法代替司法裁量，并且将权利滥用的情形分为依双方事由与雇方事由分别进行了规定。瑞士债法第336条：“劳动关系双方当事人有以下情形之一者，其解除合同的行为为解除权的滥用：1、以对方个人人格上之特征为理由而解除合同，但该项特征与劳动合同有关或可能对事业内劳动者的分工合作足以造成损害者不在此限；2、由于对方行使宪法上所保障的权利，但此项权利的行使妨害劳动者劳动义务的履行或对事业内的分工合作有妨碍时不在此限；3、以妨害相对人请求权行使为唯一目的；4、对方基于诚信原则而就劳动关系有所请求者；5、对方入伍服兵役、参加救援行动或民防替代役或履行非自愿之法律义务者。有下列情形之一者，雇主之解雇行为是解雇权之滥用：1、劳动者参加或不参加工会，或依法从事工会活动。2、劳动者被选为事业经营有关或事业所属机构的劳方代表，而雇主又无法提出证据证明对该劳动者有解雇权行使之自由。3、在大量裁员解雇过程中，无劳方代表而直接与劳动者进行咨商时，该参与咨商之劳动者”。另外，还规定了相应的制裁程序。[4]

日本则通过判例的形式确立了“解雇权滥用法理”。日本最高法院在1975 年的“日本食盐制造事件”和1977 年的“高知广播事件”中的判决中，以“解雇权滥用”判定解雇无效，从而正式确立了“解雇权滥用法理”。概括来说就是，解雇在从客观来说缺乏合理的理由，且不被社会共同理念认为达到相当程度的情况下，将被视为权利的滥用，并且是无效的。日本最高法院通过上述两起案件的判决确立了“解雇权滥用法理”后，各级法院日常判决都按照最高院的精神执行。但是近年来,随着就业形态的多样化，为了进一步明确解雇的规定，尤其是对定期劳动合同的签订、解除和终止起到根本性的指导作用，促使劳资双方明确对雇用关系的规划和预测，减少劳动纠纷，考虑到判例法理的法律效力较弱，日本劳动政策审议会提出《劳动基准法》中关于“解雇”的修改方案，即在《劳动基准法》原18条中新加第2款，“解雇，在从客观来说缺乏合理的理由，且不被社会共同理念认为达到相当程度的情况下，是权利的滥用，并且是无效的”。此修改案于2005年1月1日正式颁布实施。至此，正式以成文法的方式确立了“解雇权滥用法理”。[5]

 

“正当事由说”的支持者认为解雇需要正当的理由。此说对解雇自由权做了很大的抑制，认为除非有正当的理由，否则不得解雇。正当事由说对民法的基本原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约。比如我国台湾地区《劳动基准法》正是因应这种思路设定了解雇制度。

另外，还有一种学说也是从正面要求的角度对解雇提出要求，那就是“法定事由说”，但是 “正当事由说”和“法定事由说”并不相同。法定事由说是指立法者先通过立法将一些公认的具有普遍适用性的解雇理由以法律的形式确定下来，然后赋予雇主根据实际情况选择适用于哪种法定事由进行解雇的权利。换句话说，也就是指在相关劳动法律中明文规定列出解雇事由，现实中其要件符合法律规定的解雇才为有效，没有法定理由的解雇无效，其对解雇自由的抑制更加明显。而正当事由，则并不一定是法律条文中明文列举，而是任由当事人列举，一旦对其范围、内容之确定有争议时，由司法途径解决。[6]“正当事由”比“法定事由”更加宽泛、灵活。我国大陆地区的立法思路就采用的“法定事由说”，《劳动法》和《劳动合同法》中以列举的形式明确了一系列可以实施解雇的情形，当这些情形出现时，雇主在符合程序的前提下可以提出解除劳动合同，否则雇主没有解雇的权利。

 

与解雇制度的学说相对应的就是在学说理念的支持上发展出来的法律制度，各个国家根据自身的特点和发展历程的不同采取了不同的解雇限制方式。在我国，目前是以依法解雇为基本框架，即无论是解雇的事由还是解雇的程序都要严格依法。

（一）我国解雇限制制度的基本特点

我国的解雇立法采用法定事实说，即只有符合法律规定的事由出现时，解雇才能进行，否则即为非法解雇。从国际惯例来看，解雇限制常因劳动合同的类型不同而不同，对无固定期限劳动合同的解除要严于对固定期限劳动合同的解除。但是，我国在解雇限制中并没有因合同的期限不同而做区分，也就是说，无论对于固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，都需要依据法定理由解除，而且法定情形是基本相同的。

按照解雇成本从低到高的顺序，可以将解雇分别为惩罚解雇、一般解雇与整理解雇，我国《劳动法》和《劳动合同法》也从这些角度对解雇的情形进行了规定，下面具体进行介绍。由于《劳动合同法》和《劳动法》效力等级相同，根据新法优于旧法的原则，所以在这里主要是以《劳动合同法》中的规定作为依据进行分析。

⒈惩罚解雇，是指劳动者有严重过失的情况下，为了维护企业的生产经营秩序，以对劳动者进行惩罚、恢复企业秩序为目的而进行的解雇。惩罚解雇的法理依据，源于19世纪欧洲把企业作为一个经济组织和社会组织的理解。企业作为一个组织体，有维护组织秩序的责任，在劳动者违犯组织秩序时，可以对其进行惩罚性解雇。正因为惩罚解雇具有“惩罚”的性质，所以这种解雇一般为即时解雇，而且伴随劳动关系的消灭，劳动者会丧失所有利益。惩罚解雇对企业来讲解雇成本最低，对劳动者来讲最为严厉，因此各个国家对其合法性审查也是最为严格的。

在我国《劳动合同法》明确规定在有以下情形时，用人单位可以进行解雇：①劳动者严重违反用人单位的规章制度的；②劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使雇主在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑤被依法追究刑事责任的。依此进行的解雇，雇主不需要给予任何的经济补偿，也不需要提前通知。由于此种解雇的成本最低，所以也导致雇主在想解除劳动合同时，即使不符合该种解雇的法定条件，也想要千方百计的设法按此规定解除劳动合同，尤其是利用“严重违反用人单位规章制度”一条，将很多轻微的过失在规章中也规定为可以惩罚性解雇的情形，使得其都可以成为解雇的依据。

⒉一般解雇，是指劳动者因私伤病或个人能力原因不能胜任工作时所进行的解雇。从法理上讲，因为归责事由不在用人单位，所以法律上对一般解雇的限制是比较宽松的。但是，为防止用人单位滥用解雇权，往往进行程序性限制，如转岗或培训、提前预告或支付代通知金、进行一定的经济补偿等。而且，解雇事由的举证责任，往往也由用人单位负担。

我国《劳动合同法》列举了一般解雇的三种法定情形：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这些情况下进行的解雇需要以书面形式提前30天通知劳动者，或者额外支付劳动者一个月工资。同时需要按照法定标准给予劳动者经济补偿金，经济补偿金的多少取决于劳动者的工资以及在雇主处工作的年限。

⒊经济性裁员，是指是企业经营陷入严重困难且无其他代偿措施时对人数众多的劳动者所进行的解雇。因归责事由在用人单位而劳动者并无过失，而且涉及人数较多容易带来较大规模的劳动争议甚至社会不安，所以法律对于经济性裁员的事由和程序的要求也十分严格。如要求经营困难的程度，解雇人选的合理性，与劳动者、工会及政府的沟通等等。

根据我国《劳动合同法》的规定，经济性裁员适用于用人单位在发生下列情形时需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上时的情况：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员所需要经过的程序有：①用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。②将裁减人员方案向劳动行政部门报送。

在经济性裁员中，是否被裁减以及裁减员工的先后顺序问题涉及实体及程序的公平与否，涉及劳动者的切身利益，也极易引发争议和矛盾。在我国的法律在裁减人员的选择上规定，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的，与本单位订立无固定期限劳动合同的，以及家庭无其他就业人员、有需要扶养的老人或者未成年人的人员。最终更为详尽的标准和人选即由用人单位在符合法律规定的前提下自行确定了。

另外，为了给予某些有特殊状况的劳动者以更好的解雇保护，法律又专门规定了禁止解雇的情形。根据《劳动合同法》的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对劳动者进行一般性解雇和经济性裁员：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，以及其他法律法规规定的情形。

我国法律对解雇的限制，除了要求解雇事由法定之外，还设置了于其他的一些制度：

①提前预告期。从原理上看，预告是一种意思通知，以书面或者口头的形式提前告知劳动者，其目的在于对劳动者的保护，劳动者可以在这段时期内重新规划自己的职业生涯，寻找新的工作机会。

在我国法律中，一般性解雇要求提前30天以书面形式通知劳动者，但是也可以不提前通知，只要雇主愿意支付一个月的代通知金即可。事实上，雇主依此规定，故意不给予预告而仅仅发预告期的工资，结果对劳动者权益造成的损害，往往并非预告期间之工资能弥补，所以并不鼓励以经济补偿代替提前通知期的做法。在经济性裁员中，我国的法律也规定了提前30天的说明期，但是这与解雇的提前通知期并不完全相同，因为这里具体的提前通知对象不仅是将要被解雇的员工，而是工会或者全体职工，而且这里要提前说明的主要是指单位所面临的经营困难状况等，并不是针对具体劳动者的解雇通知。

②经济补偿金制度。经济补偿金也叫资遣费，是指为了使得劳动者遭遇解雇时不致措手不及，在没有找到新的工作之前也有维持其原有生活状态的一种保障。经济补偿金是雇主保护照顾义务的延伸，在我国，经济补偿金主要依据劳动者在用人单位的工作年限计算，以每满一年给予一个月工资的标准向劳动者支付。

③恢复劳动关系及赔偿金制度。由于我国执行严格的法定解雇，所以相应的制定了违法解雇的处罚措施，即如果用人单位违反法律规定解除劳动合同，那么劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付相当于经济补偿金两倍的赔偿金。

④告知工会的制度。为了再增加一重对劳动者的保护，我国法律赋予了工会对解雇的审查权。《劳动合同法》规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

总之，我国立法对解雇进行了较为严格的限制，用人单位必须在给出法定事由的情形下才可以解雇劳动者，而且其程序和补偿等也必须符合法律的标准。

 

（二）我国解雇制度形成的特殊历史背景

国际惯行上看，主要是采用“限制解雇权滥用”的立法思路，也就是给予雇主充分的解雇自由，但是要求解雇不得滥用解雇权，一旦出现争议，往往通过司法判断加以解决。而我国实行的是“法定事由解雇”的制度，相比“限制权利滥用”思路，更容易导致解雇权的合法而不合理，在某种意义上说不利于对劳动者的保护，但是这种解雇制度的形成，有我国特殊的历史背景。

建国以后，在计划经济体制下劳动力价格被人为扭曲，国家否定了市场机制对劳动关系的调整。这表现在：一方面，政府对企业实行全面的国有化，并剥夺企业的经营自主权。另一方面，限制劳动者的就业自由权并实行工资计划管理体制，限制劳动力的流动。同时，政府严格控制城市企事业单位劳动者的雇佣，对劳动力使用实行计划管理，企事业单位雇佣劳动者需在国家下达的指标范围内进行。由此可见，计划经济体制之下，劳动关系是靠政府行政力量来维持，市场机制无法进行调整。

计划经济体制在经历几十年曲折的发展后，最终由于和中国社会资源禀赋结构的严重冲突而走上变革之路。这一变革是以国有经济的微观经营机制改革为开端的。国有企业改革围绕着企业利润分配权和用人自主权的改革这两条关键路径展开，其目的在于通过提高对企业的经营激励来提高劳动生产率。中央政府从1978年开始实行对企业的“放权让利”使企业在工资、劳动用工等方面享有一定的自主决策空间。计划经济时期的企业用工的指标管理使企业和劳动者都相对缺乏激励。1983年2月劳动人事部发布《关于积极试行劳动合同制的通知》，开始劳动用工制度的改革。1986年4月国务院发布《国营企业实行劳动合同制的暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业待业保险暂行规定》等四项重要法规，确立劳动合同制在企业劳动关系形成中的重要地位，打破了计划经济体制下，指标管理的行政主导方式，承认并保护企业与劳动者在缔结劳动关系时的自由意志，也规定了企业可以单方解除劳动合同的一些情形。

我国的解雇限制制度的发展也是伴随了劳动合同制度的改革而进行的，是从企业自身并没有解雇自由的计划经济体制下发展过来的。所以，改革之初，劳动合同解除制度的出现是为了打破固定工体制，给予企业一定的用工自主权，而不是为了控制肆意解雇。

另外，由于计划经济下完全消灭了雇主，改革开放后雇主阶层也需要逐渐的培养形成，总体上看我国的雇主阶层并不成熟，无论是国营企业的经营管理者，还是私营企业的雇主，都没有很多的解雇经验，对于如何合法合理的解雇没有意识，这时通过立法规定出可以解雇的诸多情形，也可以说是对雇主实施解雇的一个指导。

同时，国际通行的解雇限制模式赋予了法官或劳动行政极大的自由裁量权，要求司法、行政人员具有相当高的法律素质和水准，能够以公平公正之心来判断解雇的合法与否。而相比之下，我国施行的列举“法定事由”的方式更易于操作，对司法人员的要求更低。虽然由于其无法预见可能出现解雇的所有情形而往往有所疏漏和僵化，但考虑到目前我国法官的素质和仲裁部门的水平，法定事由的司法判断无疑更加适合。

由于制度惯性，以及雇主和司法审判队伍的不成熟，我国目前采取“法定事由”解雇的立法思路还是有一定道理的，而国际社会普遍实行的“解雇自由，但是限制权利滥用”的规制框架，更加灵活、合理，可以为我们当作逐渐发展的方向，逐步完善我国的解雇限制制度。

另外，根据国际惯行，劳动合同的解除通常根据劳动合同是无固定期限的还是有固定期限的而不同，通常所说的解雇限制都是针对无固定期限劳动合同的，而固定期限劳动合同一般遵循在期终止的思路。而在我国，对于解雇的保护并不区分合同是无固定期限还是固定期限，这和国际惯行非常不同，从本质上看，这种制度是更加注重保护固定期限劳动合同的劳动者。这主要是针对我国在劳动合同制度改革的过程中，普遍实行了固定劳动合同制这种现象，以扩大解雇保护的范围。

 

法律往往是滞后于现实发展的，所有的解雇事由都依靠法定，其必然会使其灵活性和公正性受到影响，尤其是会导致一些合法但不合理的现象出现，下面通过两个案例的分析可以更明显的看出“依法定事由解雇”的思路带来的问题。

案例：吕香兰诉沈阳建设机械总公司案[7](劳动者吕香兰，以下称简称X；用人单位沈阳建设机械总公司，以下简称Y)

案情：X因患病，到自己家附近的诊所治疗，几日后持该诊所诊疗单到单位要求报销医药费，期间发生争执，态度不好。Y有专门的医疗管制制度。Y认为X违反单位的医疗管理制度，未到指定医院看病，无理由要求报销药费，且X态度蛮横，影响极坏，于是解除了与X的劳动合同。

判旨：本案经仲裁后，又经一审、二审、再审，结果都是支持用人单位的解雇决定，认为X系Y公司职工，应遵守公司的各项规章制度。X违反公司医疗管理制度，并在处理问题时不够冷静，造成不良影响。Y公司对X违反公司制度作出处理决定，符合法律规定。

 

评析：分析该案，无论是从单位给出的除名通知和司法机关的判决都可以看出此案是一起因为劳动者严重违反了用人单位的规章制度而实施的解雇。具体来看也就是“劳动者违反了公司的医疗管理制度……”，依据劳动者“严重违反用人单位规章制度”可以与劳动者解除劳动合同的法律规定，于是用人单位对劳动者实施了惩罚性解雇。从合法性的角度看没有问题，但是从合理性的角度看，解雇行为就过于严厉了。未到指定医院就诊这一行为，事实上并不是劳动者工作中的失误或过失，用人单位为了其保障规章制度的贯彻施行可以不给予劳动者报销医药费，但是以此对其进行惩罚性解雇就太过严厉了。当然具体的案情中还涉及到劳动者态度蛮横等问题，这也会影响法庭的认定，但是如果这是主要原因的话，用人单位应以劳动态度问题为理由提出解雇，而不应以“违反用人单位医疗管理制度”为理由实施解雇。从合理性的角度看，仅仅因为劳动者没有到指定医院就诊而来单位申请报销，就将其解雇，这明显有失公正。

案例：郭勇诉南阳市公共汽车公司因售票时票款差错1．6元被解除劳动合同争议案[8] （劳动者郭勇，以下简称X；用人单位南阳市公共汽车公司，以下简称Y）

 

案情： 本案中，X为公共汽车售票员，一日X在进行公共汽车售票工作时因疏忽发生差错，票款与单据不符，相差1．6元。Y依其内部制定的《票务管理实施细则》有关规定，对X作出处理决定：“除自愿上交违纪金5000元外，降行政工资二级，并令其反省七日，写出深刻的书面检查和保证，签订二次上岗保证合同后，方予以酌情安置。逾期不办理有关手续（15天），其本人档案移交劳动局就业失业科，同时到公司人事科办理养老保险和计划生育迁出手续”，不再给X安排工作。X接到处理决定后，向劳动仲裁机构申请仲裁，请求认定Y的处理决定违法，撤销该处理决定。

 

判旨：本案历经仲裁、一审、发回重审、二审这些阶段，裁判依据各不相同。仲裁、一审都驳回了X的诉讼请求，后X上诉，二审法院判决发回重审，重审后Y又上诉，最终二审法院终审结案。之前的仲裁和一审都支持了Y的处罚决定，对X的要求予以驳回，而发回重审后以及二审都支持了X的请求，下面主要介绍后两次审判的判旨。

发回重审后判旨为，“依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，X严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，Y可解除劳动合同。Y对X作出处理的依据是其制订的《票务管理实施细则》，该实施规则的有关规定存在相互矛盾之处。从中可以看出该实施细则就票款不符的行为定性不一致，不够严密，不能作为认定X严重违反用人单位规章制度的依据”。

二审判旨为，“根据Y《票务管理实施细则》的有关规定，X的票款差错构成违纪，Y有权对其进行相应的处理”,“但Y的处理决定，其实质为X不上交5000元违纪金，即不再履行原有的劳动合同。该处理决定中无论是违纪金的数额及不再履行劳动合同的内容均与相关劳动法规相抵触，故其处理决定显属违法，应予撤销。虽然企业对职工的一般违纪行为有权作出处理，但应严格依照《中华人民共和国劳动法》的规定，而不应超越相关法律规定的限制、侵犯职工的劳动权利。”

 

评析：此案中因为劳动者的一个轻微的疏忽大意，用人单位先是以罚款降职相要求，继而以惩罚性解雇相威胁。且不说其罚款的依据是否合法，就说以解雇的效力，我国的解雇框架是依法解雇，如果用人单位没有法定的解雇理由，那么它的威胁就没有任何意义了。

劳动者虽然当日售车票与票款不符，相差1.6元，但这1.6元相对于公司的营业额和财产来说，都是微乎其微的，显然不属于当时《劳动法》要求的“严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的”这一情形，关键看是否属于”严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度”的行为。一审法院认为，因为用人单位自身的规章制度在程序、内容上存在多处瑕疵，无法依次认为此行为是严重违反劳动纪律和规章制度的行为，所以对X予以了支持。而二审法院，则推翻了一审法院的这一认定，认定X的行为构成违纪，但是由于Y作出的处罚决定中先罚款，再以解雇相威胁的做法是违法的，所以支持了X的请求，从而回避了这种情况下，Y对X实施解雇是否合法的问题。

事实上，在这个案件中，我们可以清楚的知道，因为1.6元钱的偏差就对劳动者实施惩罚性解雇显然太过严厉了，是极不合理的。但是是否合法呢？我们这里做个假设，假如用人单位的行为更加规范，其规章制定程序是完全合法的，而且规章制度的内容清晰明确的出现“将售票员所售票款与所开发票不符属于严重违反规章制度的情形”，而且用人单位也没有予以罚款等，而是直接进行的解雇，那么这种解雇从法律上就是完全合法的解雇了。但是，在这里却是极度不合理的，是不符合一般社会认可的。

在解雇事由法定的框架内，很容易出现“合法但不合理”的情形，企业在规章制度中可能事无巨细的规定出各种劳动纪律，对其的违反都将被视为“严重违反用人单位的规章制度”的行为，目前这在法律上讲是完全允许的。但是，这样往往会使得用人单位极尽所能将各种可能出现的哪怕是极其轻微的过失也在规章制度中列为可以惩罚性解雇的情形，这就使得用人单位掌握了充分的解雇自主权，可以很轻易的找到劳动者的过失，解除与劳动者的劳动关系，这时既不需要支付经济补偿金，也不需要提前预告通知，解雇成本大减。这种情况一旦泛滥，解雇的种种保护就都没有任何意义了。如果有关部门能够尽早对《劳动合同法》第三十九条第二款的“严重”进行释义和规制，禁止用人单位把劳动者的轻微过失规定为可以惩罚解雇的行为，还可以作为弥补。否则，法律上的规定就为用人单位滥施权利、随意解雇留下了隐患。

 

我国解雇制度的发展是伴随着经济体制的改革和社会的经济发展状况而发展的，法定事由解雇的立法思路的形成有其特殊的历史背景，自《劳动法》将此解雇限制制度确立下来以后，带来了一些问题。由于法定解雇制度对雇主的要求比较严格，需要雇主在解雇时不仅要给出明确的理由，而且这个理由要合法，并且要根据理由的不同给予经济补偿、提前通知期等等，这些都使得雇主感觉到解雇成本高且繁琐，没有意愿遵照执行，当然也有大量的雇主没有法律意识、丝毫不理解法定解雇的含义。于是劳动合同短期化大量出现，雇主普遍采用短期合同到期不再续签的方式来实现对员工的选择。这其实完全违背了立法的初衷，短期化的劳动合同的普及使得《劳动法》确立的依法解雇制度很大程度上被架空。

为了解决这一问题，《劳动合同法》在这方面进行了一定的修正，修正的方式是提高固定期限劳动合同的解除和终止成本，使得雇主不会因为选择固定期限劳动合同而节省合同终了成本，并且设计各种制度促使无固定期限劳动合同的签订。也就是说，《劳动合同法》试图通过各种制度，来减少通过合同到期终止的方式进行变相解雇的做法。但是依法定事由解雇的思路延续了《劳动法》的规定，并没有实质性的变化，只是在违法解雇方面加大的了惩罚力度。

究其根本，我们学界和实务界根深蒂固的“依法定事由解雇”的思维框架，是造成现实中解雇合法却不合理事件频出的根源。由于法律有其滞后性，而且由于劳动关系的错综复杂，立法者根本无法在法条中列出所有解雇正当的事由，而法律中所列举出来的情形，反而给有些雇主的套用法律肆意解雇披上了合法的外衣。国际惯行是采用“权利力滥用说”的基本思路来限制解雇，也就是说看解雇是否从客观来说缺乏合理的理由，是否违背社会共同理念达到相当的程度，从而通过司法机构判断解雇是不是雇主权利的滥用，确定其有效与否。这种限制雇主滥用解雇权的思路事实上更有利于使得雇主在行使解雇权时更加谨慎，劳动者在遭遇不合理待遇时也更容易获得司法支持。

随着我国的经济发展，雇主、劳动者以及司法阶层的的逐渐成熟，现行法律采取的列举解雇法定情形的规定恐怕将逐渐难以适应现实劳动关系中的复杂性。法定解雇所带来的一些问题正在显现，尤其是正在大量出现的用人单位充分利用规章制度制定出各种合法但不合理的解雇事项。如果改为“限制权利滥用”的立法思路，遇到这种情况时，解雇理由的合适与否就可以交由司法裁判者视个案的不同情况来进行具体的判断，在主观方面要考察劳动者是故意或过失，同时对主观的心理的判断要结合客观的表现；在客观上，要看行为是否影响了工作的进行、工作秩序或者影响了工作任务的完成，还看是否给用人单位造成重大的利益损失，包括实际的财产损失以及无形资产的损失等等方面。仲裁者以及法官在社会一般认可的指引下，在用人单位的经营自主权以及劳动者的合法权利的之间做出权衡，判断解雇的有效与否。这应该是未来解雇限制制度的发展方向。

劳动法的发展过程历来就是规制与反规制的过程，所以在未来的发展中，为了解决现实中大量出现的解雇“合法而不合理”的劳动问题，可以预见我国的解雇法律制度也不得不向国际惯行学习，采取限制解雇权滥用的理念，赋予仲裁、法官更多的自由裁量权，使得对于解雇的有效与否的判断，不是要看是否符合法定事由，而是要看其是否是权利的滥用、是否违背社会一般认可。解雇如果从客观来说缺乏合理的理由，且不被社会共同理念认可，那么解雇就将被判为无效。

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