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言：
在我国这样一个法治现代化外发性的国家中，法律制度的建设主要是通过移植西方法律而完成的。这种制度构建的方式虽然快速，但是法律的创立者们往往把眼界定位在与国际接轨对接上，并忽视了对其进行本土化的内化改造。这就造成国家法律在和本土社会土壤的对接上出现了裂痕。在我们身边发生的实际社会生活之中，很多情况下代表着普遍正义的国家法律并不为人们所接受和认同，甚至出现了依据国家法合法公正的司法判决反而使人们所产生了对法治的质疑和不信任的情况，国家法律出于自身的种种问题难以达到人们心中的“自然正义”。然而，在这些国家法律的难入之地里，各种自发形成的非国家法律规范制度正在实时的调整着人们的社会生活，我们对其也可以称之为民间规则或民间法。
正如一千个人眼中有一千个基督，自从民间法的概念在中国被第一次提出后，有关民间法问题的研究和争论就从来没有停止过。民间法究竟是什么？它又有着什么样的特征和价值特性？它在我国社会法治现代化进程中究竟处于怎样的地位和作用？民间法有国家法又有怎样的互动关系？这些争论从一个侧面体现了民间法作为法学视野下研究对象的重要性。而语境论给我们提供了很好的分析工具，让我们可以客观的把民间法还原到当代中国的现实之中进行分析和论述。还原出民间法在当下的真实状态。作为这篇论文的作者，我想在这个以当事人意思自治为优先原则、民间法和国家法规则丛生，互相交织、排斥的私法领域的界围内，通过法社会学和法经济学视角的分析，结合个体案件来试图找到以上的答案，并且对私法领域下民间法和国家法的互动机制的构建提出自己的观点，做出一些有益的探索。
1民间法的识别
不可否认的是至今为止“民间法”这一概念并未获得学界清晰明确的通用定义。由于学界各派对于民间法内涵、外延的认识角度不同，抑或因为对“民间法”一词的文义理解差异甚至是由于词语翻译的语义多重性，造就了民间法的概念定义各家所述的差异性。一些学者将其于习惯法、习惯、风俗、迷信等等同起来。甚至有学者认为有无“民间法”这一概念都值得商榷。这就要求在本文撰写的开始就必须明确民间法的定义用以支撑本文的论证。笔者无意去评判各派关于“民间法”概念的界定，而是希望通过对民间法概念及其体系形成发展的梳理，以及和其他相近概念的辨析比较，将民间法带入现实中国社会的话语情景中，得出民间法在现今中国社会的清晰描述。
1.1 本文对于法的定义
对于民间法概念的争议很大一部分要牵扯到对于法的识别和判断上。历史上的实证分析主义法学派认为法就是实在法即国家制定法。同样按马克思的观点，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法是与国家不可分的，所有的法都只能是“国家的”，或者说法律必然是国家官方制定的法律。于是我们理解法律时，法律与国家性、强制性、统一的、排他性联系在了一起，那些在功能上与法相似或相同的社会规范如政党、社团的章程及乡规民约等，只能称之为“准法”、“类法”，但不能归属于法的范畴。
然而历史法学派的代表人物萨维尼在《论立法和法理学当代的使命》中提出了他广义的法律观点。他认为法律绝不应当是有立法者以专断刻意的方式制定的东西。他进一步的指出法律乃是“那些内在地，默默地起作用的力量”的产物。它根植于一个民族的历史传统，民间习惯之中。卡特的观点与萨维尼相同，他认为习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而法不过是“被赋予了权威性的惯例”。
如同法理学家哈特所说，“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。” 在文中我并不能也无法给“法”这个概念下一个精准的通用定义，然而对于民间法这个概念来说我想应该把它置入与法社会学的角度进行阐述。那么在民间法的论述中应该确定广义的法的概念，而不是狭义的国家法概念。
1.2西方民间法理论概念的形成
1.21萨维尼的“民族精神”
说到民间法概念的形成，就不得不提到萨维尼。历史法学派的代表人萨维尼借通过法律与语言的类比，把法律定义为与语言一样，是一个民族与生俱来的，构成一个民族核心精神的要素。萨维尼认为法律本身是根植于民族行为之中的，他反对自然法学派所提倡的“普世”的法律，认为法律的基础来源于日常的社会实践中，是一种 “集体属性”的法律。如同每一个民族的语言不同，每个民族的心理状态也是不同的，那么他们在解决社会问题的思维方式也不禁相同，这就导致了他们在社会规则秩序上适用的不同。。他认为法的最好来源并不是立法而是习惯。只有深深根植于一个社会共同体实践经验的习惯性规则，才是真正的活的法律，只有这样的法律才能在社会生活中生生不息的延续和发展。而成文法的编篡则一定要依据这些民族习惯规则。
萨维尼的历史主义观点的第一个贡献就是挣脱了自斯多葛学派开始的从个人理性抽取普世价值应用于社会的自然法学派观点的束缚，把法律置于具体的情景语境中，指出任何的法律制度模式都不能摆脱其根植的社会历史条件。提供一种从社会、历史学的角度看待法律的法学方法而不是仅仅靠法学机理的内部证成研究分析。第二个贡献则是打破了机械的进化论和神学法学“救赎”的观念。认为人类的发展并没有存在一个所谓的先验的目的，把人类指引向一个确定的更好的进化形态或者依据上帝的旨意完成人类的自我救赎。这也就意味着在历史时间线轴的前后上，并不存在优劣之分。过去的经验和习惯传统并不是人们应该抛弃的。这两个贡献在很大的程度上为埃利希的“Volksrecht”的提出提供了先导。
1.22埃利希的“Volksrecht”概念
和萨维尼主张的“法的民族性”不同，埃利希把目光放在了法的社会性上。在埃利希的描述中，法被划分为三类。第一类是“Volksrecht”，指人的群体中的法。他认为社会由无数个社会团体单元构成，而每个团体存在的基础就是在其团体中的成员对于团体规则的遵守 。这些规则就是“活法”。第二类是“Juristenrecht”（司法人员法），即司法人员在司法程序中所应遵循的规范。第三类是“Eingriffsnorm”（干预规范），是埃利希所认为的狭义国家法内涵。(责任编辑：管理员5) (责任编辑：管理员5) |
